《医疗机构管理条例》为何违宪？
——以肖志军事件为例
万巍

霍姆斯有句名言：“法律的生命在于经验，而不在逻辑。”言下之意，法律的进化和发展，往往不是取决于逻辑体系的日益完备，而是取决于某一个具体的、特例性事件对既有成文法缺陷的挑战，以及法律人面对这些挑战所运用的法律智慧。如果说，前几年的“孙志刚事件”、“李慧娟事件”分别促成了收容遣送制度被废除、违宪审查制度部分确立的话，那么最近的发生的“肖志军事件” 则又是一例具有宪法意义的特殊事件。它再一次将我们推向了宪政发展的十字路口。“肖志军事件”迫使我们反思究竟应当怎样依据宪法解释下位法，反思生命究竟应当处在什么样的法律地位上，并有可能使我们藉着这样的反思，为下一步的医疗体制改革明确一个基本方向。
　　 一、“不签字不手术”是对《医疗机构管理条例》第33条的误读
首先，肖志军事件的发生，与医疗卫生行业通行的“不签字不手术”原则有关。这一原则来自于国务院1994年施行的《医疗机构管理条例》第33条。该条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”问题似乎就在这里。
然而，即便是该条，也没有明示不签字就绝对不可以手术。因为在遇到特殊情况时，经治医师提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或被授权负责人员批准后，医院仍可以实施紧急手术。而且该条例第31条也明确规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”在这个意义上，我们甚至可以认为，“不签字不手术”是长期以来对有关医疗紧急救助程序的错误理解。正如卫生部最近的一个表态：签字制度设立的初衷，是为了保障患者知情同意的权利，体现了对生命的尊重。并不意味着（医院）责任的转移。
可见，当肖志军拒绝签字手术，而李丽云生命垂危之时，医院本可以绕开肖志军，由主治医师制订方案，并经负责人同意，直接对李丽云进行积极的手术抢救。可惜的是，医院最终没有这样做，而是请示上级。作为上级的卫生主管部门也不含糊，当即明确指示，“如果家属不签字，不得进行手术”。卫生主管部门何以如此理解《医疗机构管理条例》第33条中的“不签字不手术”原则？又何以能对这本没有歧义的条款进行如此歧义化的解释？或者干脆说，进行了刻意地误读？
我们知道，作为行政机关，卫生主管部门处理问题时，往往首先考虑的是行政主体可能面临的责任和风险，而不是创造性地解决问题。这本来并没有什么，政府部门具有一定的责任和风险意识并非坏事。然而在肖志军事件中，这种对自身责任和风险的考虑过了头，医院及卫生主管部门将自己可能面临的安全问题进行了不适当地放大。以至于将安全价值放在了患者的生命价值之上，使得患者的生命如此之“贱”，如此之没有尊严，居然死在行政责任的规避风险意识之下。
法律解释的基本规则是：首先应当依照文本所提先得立法原意进行解释。即使不能还原立法本意，或者根据社会需求，需要超出文本解释法律时，运用的解释规则也应当受到相应限制。按照我国台湾学者杨仁寿的看法，只有结合整个法律秩序的体系解释法律，这样的解释方法才是适当的，也只有这样才能得到合乎宪法精神的解释。 反观肖志军事件，作为行政主管部门，卫生主管部门的错误在于脱离了《医疗机构管理条例》保障公民健康、生命权这一立法本意，脱离了宪法有关人权的上位原则来解释《医疗机构管理条例》第33条关于“不签字不手术”的程序性规定。然而事实上，宪法保障公民人权，首要的、具于第一位的人权自然是生命权。从这一意义上说，卫生主管部门对有关行政法规条款作出歧义化解释的做法，违反了宪法的根本原则，是不折不扣的违宪解释。
　　 二、《医疗机构管理条例》第33条本身亦构成违宪
人是目的，不是手段。这是康德的一个著名论断，也是法治的核心价值。生命作为人之存在的表征，具有不言而喻的重要性。在法律上，上至《联合国宪章》、《公民政治权利国际公约》，下至各国宪法。人权，以及作为人权基础的生命价值都被放在第一位。这应当成为共识，本不应当存在理解上的分歧。
就医疗合同法律关系中的生命价值而言，医疗合同是一类特殊的民事合同，它具有公益性。因此，这种合同应当自医院接受病人寻求医疗救助时起即宣告成立。实际上，当病人被送到医院时，医院就负有了履行合同，施行医疗救助的义务。而且，这一医疗合同在生命的严肃性面前，应当是不可撤销的，任何人都应当将这一合同履行到底，包括实际享有着生命的患者自己。从这一意义上来说，医院负有当然的抢救义务。然而在《医疗机构管理条例》第33条中，这种在手术单上签字的手续被当成了一个额外附加的同意手续。也就是说，如果没有合同相对方（主要是患者本人及其家属、关系人）的同意，医疗合同将不能生效，哪怕需要进行的医疗救助情况相当紧急。
肖志军事件就是这样一个特例。肖志军作为李丽云的关系人，在李丽云授权其代行决定权时拒绝签字同意施行手术。他显然没有尽到一个受委托人应尽的义务。于是问题发生了，当患者、患者家属、关系人，或者受患者委托的代理人在某些特殊情况下因种种原因不能签字时，医院施行紧急抢救手术，是否一定要取得有关当事人的签字？
如前所述，以技术条款的眼光审视，法律法规从来就不曾有过关于不签字就不能进行手术的表述，根据《医疗机构管理条例》第33条，从来就不存在当事人不签字，医院就绝对禁止手术的情况。但另一方面，这一签字制度的技术性条款语焉不详，毕竟为有关机构误读该条款，违背救死扶伤的医学伦理留了一个后门，从而将宪法所保护的最根本的人之生命放在了一个极其尴尬的位置上。从这个意义上说，《医疗机构管理条例》第33条确实违宪了。违反了宪法关于人权，关于生命地位的根本原则。
因此，为了彻底杜绝有关机构在适用该法规时可能存在的刻意误读或者说是违宪解释现象。笔者认为，有必要对《医疗机构管理条例》第33条进行相应修改。明确将紧急情况下，患者家属及其关系人在手术单上签字的效力表述为向当事人履行告知义务，而不是简简单单的征求意见。 千万不要小瞧这样的细微修改。因为法律的生命在于经验，如此“细枝末节”的修改，往往隐藏着宪政的巨大变革，并反过来从根本上改善当前的医患关系，改变我们的生活。
当然，作为治本的办法。要彻底消除《医疗机构管理条例》第33条在肖志军事件中造成的负面影响。除了进行深刻的医疗体制改革外，还必须从公民的宪法观念上进行彻底转变。也就是说，不仅仅是肖志军事件的当事人和当事机构，作为公民的我们都必须反思，生命价值究竟应该放在什么样的宪法位阶上？而我们到底应当怎样做，才能使尊重生命、敬畏生命成为普遍的宪法共识。

构建我国证券投资基金监管体系的法律思考
王 雪 梅

近年来我国证券投资基金发展迅猛，基金规模不断壮大。短短十几年时间，从最初的观望试点到如今的火爆销售，我国基金资产规模以令世人瞠目的速度达到三万亿元，基金持有人开户总数达到九千万户，基金实际持有股票占A股流通市值的27%，已超过了美国当前共同基金的股票市场占比23%的水平 。基金，已经毫无疑问的成为我国当前证券市场最为重要的机构投资者之一，业内人士所预期的“基金时代”已然来临。然而在我国基金业超常规发展的背后，掩藏着制度缺陷和立法缺失的危机。从2000年《基金黑幕》（《财经》杂志2000年第10期发表的一篇文章）的曝光，到七年之后“老鼠仓事件”的低调处罚，基金业违规操作手段从对倒、关联交易、内部交易等层出不穷、愈演愈烈，监管机构的监管乏力应当引起我们足够的警醒和反思，以期我国基金行业的规范、健康、可持续发展。

一、 证券投资基金监管体系之演变历程
我国投资基金监管体系是伴随着证券监管的演变而演变的，更多的借鉴了美国模式，属于典型的政府集中监管型，它随着证券市场的发展经历了由分散、多方监管到集中监管的过程，其发展历程大致可以分为四个阶段。
试点阶段，90年代初到1992年5月。在国务院部署下，主要由深圳和上海两地政府试点运行管理，先后出台了《深圳市投资信托基金管理暂行规定》和《上海证券交易所基金证券上市试行办法》等地方性法规，各地纷纷成立证券投资基金。尽管投资基金审批权由中国人民银行负责，但各地越权现象严重，基金监管处于相对多头、无序状态。
过渡阶段，1992年5月到1997年底。这一阶段，由中央与地方政府共同参与管理向集中统一管理过渡。1992年7月，国务院成立证券管理办公会议制度，代表国务院行使对证券业的日常管理职能。同年10月，成立证券委员会及其执行机构——中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”），作为专门的国家证券监管机构。在此阶段中，原审批机构中国人民银行对老基金进行了规范清理，对新基金的设立采取谨慎态度，相当长的时间内未批准新基金的发行。
初建阶段，1997年到2004年。随着1997年11月14日，我国第一部证券投资基金法规《证券投资基金管理暂行办法》的发布，标志着全国集中统一的投资基金监管体系的建立。1998年4月，中国人民银行证券管理办公室对证券市场监管职能移交中国证监会。同时，地方证券监管机构收归证监会领导，沪、深证券交易所也由地方政府转为证监会管理。2000年10月，证监会发布《开放式证券投资基金试点办法》，以开放式基金初步取代原先封闭式的老基金。2002年12月，在中国证券业协会下成立证券投资基金业委员会，负责对基金业实行自律管理，取消原基金业公会。至此，中国开放式证券投资基金监管体系已经形成。
发展阶段，2004年至今。综合发展以证监会为主导各部门协作的集中监管体系。2003年12月《证券投资基金法》正式颁布，表明我国基金业的发展进入了新的发展阶段。中国银监会成立后，作为基金业的托管人，商业银行的监管责任主要由银监会负责。2004年6月，中国银监会、中国证监会、中国保监会联合签署金融监管方面的《分工合作备忘录》，构建以“联席会议制”和“经常联系机制”为基础的合作监管框架，此举被看作中国对金融混业经营实行联合监管的重要尝试。2005年2月三方共同制定并实施的《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》则是三方合作的具体案例。2006年，证监会陆续发布了《证券投资基金管理公司督察长管理规定》、《证券投资基金基金管理公司治理准则（试行）》等规章，日益完善基金治理和监管的法律体系。

二、证券投资基金监管体系之现状分析
我国对基金业实行的集中监管体制，在基金业发展的初期阶段，行业自律普遍缺乏的情形下取得了一定的成效。但随着我国基金业的日益发展，这一带有浓郁的传统计划经济色彩的监管体系逐渐显露出其弊端。
时至今日，我国并未构建起基金监管完善的法律框架体系。在《证券投资基金法》、《证券法》、《公司法》、《信托法》之外，并无其他法律，行业自律规范也十分简陋空洞。同时，立法进程相对滞后，而证券基金市场发展日新月异、产品创新不断，许多新问题新矛盾亟待解决。目前，我国无论是开放式还是封闭式基金均为契约型基金，立法上并未给国际上日益盛行的公司型基金留有空间，此举在理论界引起不少争议。 反观欧美基金业发达的国家，无一不是以立法的先进和完善作为其发展的基础保证。
第二，由于监管者离市场相对较远，造成监管费用高昂；制定的政策、规章可能会脱离实际，对突发事件应对较慢，适应性差，监管效率低下。同时，监管过程中透明度低，信息披露不充分。
第三，行业组织形同虚设，未能有效发挥自律监管作用。对于证券投资基金这一专业性极强的行业，如果单纯依靠政府部门的监管力量是很有限的，还需要有行业自律组织的自我监督管理相辅佐。基金行业自律是世界各国基金业监管中的普遍做法。以行业自律楷模著称的英国基金业，在1986年《金融服务法》的出台之前的一百多年间，均靠交易所和行业协会在监管中起主导作用。我国基金业的行业协会原为中国证券业协会下设的“基金公会”，2002年12月，“证券投资基金业协会”成立，承接了原“基金公会”的职能和任务。由于基金业在我国尚属新兴行业，市场的不发达造成行业自律的基础还不充分，因而其监管作用远未得以发挥。
第四，监管形式单一，缺乏第三方监管机制。目前我国基金监管的形式主要
靠证券监管机构，没有形成多种监管机制，监管效率较低。受托人、独立董事、审计师等专业人士作为第三方监管的社会力量，在监管基金运作的合规性以及维护投资者利益方面本应发挥举足轻重的作用，但是在目前我国的基金业中似乎只是虚有其名的摆设，远未产生多少实际效用。在现行基金法律结构下，作为受托人的商业银行几乎放弃了监督只履行保管职责。借鉴公司型基金中的独立董事制度运用于我国的契约型基金中，其有效与否引发了学界及业内人士广泛热议 。

三、完善证券投资基金监管体系之对策考量
1、 建立健全投资基金法律体系
健全的证券投资基金法律体系是一国基金业健康、规范发展的制度基础。纵观西方发达国家的基金市场，没有哪个国家仅凭一部《证券投资基金法》就能规范整个基金行业，证券投资基金的法律监管需要一个多层次、完备的法律法规体系。在被称为共同基金法律监管体系最为完备、严谨的美国，其基金业历经百余年的发展，包括联邦和州两个层次的法律监管体系：联邦法案主要包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》；而各州颁行的“蓝天法”又对在本州发行和销售以及在本州注册的基金进行监管。完善的基金业法律体系的构成大体包括三个方面：一是基本法，主要包括《信托法》和《公司法》；二是核心法律，主要包括基金机构设立、投资和日常管理的法律（类似美国投资公司法）；三是配套法律，包括《证券法》、《证券交易法》、《投资顾问法》、《投资者保护法》等。
具体而言，我国目前的基金业法律体系中尚缺乏基金组织形态度基础性法律——《投资公司法》和规范基金从业人员的基础性法律——《投资顾问法》。从国际趋势看，由于公司型基金在治理结构上的制衡优势以及对投资人权利行使的便利，基金弃契约型而采公司型已成通说。我国目前基金业中仅有契约型基金而缺少公司型基金的不正常状态与当前日益发达的基金市场极不相适应，应当尽早赋以其合法地位 。
其次，根据基金法的需要对现有法律相关内容的完善和协调有待进一步落
实。如在《公司法》中补充各类金融机构（包括公司型基金）的设立条件；《证券法》中补充证券投资基金的定义、类型、性质等；《信托法》中补充有关契约型基金的法律特征等。
此外，有了健全的实体法律，需要有将法律权利得到实施的程序保证，司法救济如果只是停留在字面上，再完美的法律也无济于事。当前，对于证券监管中引发的纠纷，人民法院经历着从消极应对、不予受理到有条件的逐步放开的过程。根据最高人民法院的相关司法解释，我国法院目前对此类案件的受理范围仅限于证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件和相关刑事案件，至于因内幕交易、大股东控制、内部人控制等引发的民事案件，以及投资人或基金管理公司对行政监管主体作出的行政处罚决定提起的行政诉讼，法院是否受理仍无明文规定。尽管《证券投资基金法》规定有基金管理人对基金持有人负有受信义务，但在现阶段，我国法院基本上将基金管理人从事利益冲突损害投资人利益的案件拒之门外。如何提供司法救济，赋予广大中小投资者以诉权，将是今后一段时期司法实务界需要研究和关注的课题。笔者认为，只要符合我国民事诉讼法和行政诉讼法规定的起诉条件，人民法院就应当受理，而不能以法无明文规定为由拒绝收理或驳回起诉。
2、 加强证券交易所的一线监管职能
基金市场的监管面广量大，专业性要求高，培育市场监管机制，充分利用交易所贴近市场、信息及时的一线监管优势，可以极大提高政府监管的效率和水平。证券交易所作为证券市场的组织者，提供与证券发行的各项服务，它的角色和职能决定了其一线监管的地位是任何其他机构无法替代的。交易所在西方属于自律机构，而我国则是一个半官方机构，并非我国法定的自律性组织。现行体制下，沪深证券交易所从隶属当地政府的激励竞争状态转变为直属证监会下的无进取状态，抑制了其市场创新性，以及灵活性、市场敏感性、成本低廉的优势。如果赋予交易所适度的激励机制，加强其在上市公司、价格异常波动和违法行为查处方面以一定的权责，那么沪深交易所在今后的证券投资基金监管方面将会大有可为。包括：（1）监管基金公司信息披露的真实性、完整性、及时性，并有权采取措施公告、进行处罚等；（2）对基金异常交易行为的实时监控权和调查权，对违规行为有权予以制止；（3）运用电子监控系统，使交易所成为基金交易风险控制和监管的信息中枢；（4）依托交易所，建立全国统一的基金登记结算中心。
3、 发挥行业协会的自律监管职能
在西方国家的基金监管体系中，行业自律组织发挥了举足轻重点作用，有着政府监管不可替代的地位，如英国投资经营者委员会、美国投资公司协会、香港投资基金公会等。良好的行业自律成为基金业成熟的标志、也构成了基金业兴盛的精髓，国外的自律组织往往提出比法规更高标准、更严要求，以此增强投资人信心，树立基金全行业的形象。而我国基金业历史尚浅，市场投机性强而自律性差，必须依靠政府的有力监管才能健康、规范发展。但是，现代证券市场的交易瞬息万变、金融创新日新月异，法律的稳定性带来政府监管的滞后性，行业自律的灵活性则可以有效弥补这一不足 。行业自律组织的成功运转可以取代政府的部分行政管理职能，减轻政府监管的负担。借鉴西方英美的成功经验，笔者建议成立独立的证券投资基金公会，而非现行下设于证券业协会，以淡化其官方色彩。在组织体系上，可以采取英国的会员制模式，建立起我国基金行业的会员制，会员由各基金管理公司组成。其职责包括：（1）完善行业自律规范，加强行业自律管理；（2）推动会员开展业务创新，向证监会反映市场需求和行业呼声；（3）建立科学的基金业绩评估体系；（4）加强诚信建设，树立良好行业形象；（5）建立基金公开评议制度等。
4、 通过第三方监管，强化对基金管理人的监督制约
对基金管理人的监督制约，涉及基金治理的问题。由于契约型基金制度的缺陷更需要有外部力量来制约和监督，从而切实维护基金持有人（投资人）的利益。在基金的制度设计中，基金托管人与基金管理人形成分权制约的态势，基金托管人是站在第一线的投资基金监督者，托管人也是整个基金监管体系的重要组成部分。我国《证券投资基金法》赋予托管人监督基金管理人的投资运作之职责，然而现实中，一方面基金管理人拥有决定托管人去留的选择权；另一方面托管人可以从基金中提取巨额托管费，这两项足以让托管人只顾“保管”而忽略“监督”。难怪有人发出感慨，“证券投资基金在中国风雨十年，几无作为托管人的银行对管理人发出过什么监督的声音。” 欲强化托管人的监管功能，必须改变现有立法、由基金持有人来选择托管人，同时引入竞争机制打破目前商业银行担任托管人的垄断局面。
2004年出台的《证券投资基金管理公司办法》明确规定了基金管理公司“应当建立健全独立董事制度”，此举虽然有助于加强基金管理公司的治理，但还是与政府部门“基金份额持有人利益优先”的立法宗旨相去甚远。由于和公司型基金在法律构造上存在本质的差异，我国契约型基金中的独立董事只能是为了改善其治理而在基金管理人内部所增设的一种附属性架构。反对此举的观点甚至认为，现行框架下，“基金独立董事既不能保证独立，也不能有效起到应有的作用”。 尽管如此，独立董事制度依然是目前解决基金利益冲突问题唯一现实可行的办法 ，而关键就在于如何科学设计而不仅仅是照搬照抄。要使契约型基金中的独立董事成为基金持有人利益的代表，就必须使其从基金管理公司中分离出来，独立于基金管理公司的董事会。笔者认为，可以成立基金受托人委员会或基金董事会，主要由独立非关联人士组成，参照国际经验比例可以达到三分之二。该组织以监督和考察基金管理人履行受信义务为基本目标，不参与基金的日常运作事务。该组织人员的任免和薪金等不受基金管理公司制约，可以下设财务、法律等专业委员会等提供专业建议。