背景

　　所谓私募基金，是指通过非公开方式，面向少数投资者募集资金而设立的基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的基金。

 　　与公募基金相比，私募基金具有其自身的特点和优势：（1）由于私募基金面向少数特定的投资者，因此，其投资目标可能更具有针对性，能够根据客户的特殊需求提供度身定做的投资服务产品；（2）相对而言，私募基金运作环境较为宽松，受到的限制也较少，一般法规要求不如公募基金严格详细，如单一股票的投资限制放宽，某一投资者持有基金份额可以超出一定比例，对私募基金规模的最低限制更低等，因此，私募基金的投资策略更具有灵活性；（3）在信息披露方面，私募基金不必向公募基金那样定期披露详细的投资组合，一般只需半年或一年私下公布投资组合及收益即可，政府对其监管远比公募基金宽松，因而投资更具有隐蔽性，获得高收益回报的机会也更大。 

　　如果就投资品种来区分，私募基金可分为证券投资基金和创业投资基金两类。证券投资基金是以投资证券及金融衍生品为主。创业投资基金是以投资产业为主的基金，主要以风险投资或创业投资基金为主。上述两类私募基金中，前者直接在金融市场上运作，也是我们通常所理解的私募基金；后者则和证券市场基本无关，属于私募式风险投资基金，或曰创业基金或种子基金。

　　如果就开放程度来区分，则私募基金可分为开放式、半开放式和封闭式三类。私募基金中采用开放式的不多见。一般半开放式私募基金既有利于规模的扩张，又比较容易运作，有一定市场；更多的私募基金则是封闭的，使得基金管理人能以重仓进行投资操作。 

　　如果就存在的形态来区分，则私募基金可分为公司式、契约式和金钱信托式三种。公司式私募基金的公司架构完整且运作规范。其实质是一种随时扩募但每年只赎回一次的公司式私募基金。契约式私募基金的组织结构比较简单，一般是证券公司作为基金的管理人，选取一家银行作为其托管人，募集到一定数额的金额开始运作，每个月开放一次，向基金持有人公布一次基金净值，办理一次基金赎回。证券公司作为基金管理人，根据业绩表现收取一定数量的管理费。金钱信托式私募基金的实质就是全权委托理财，它在设立和扩募时表面上是与每个客户签订委托理财协议，但这些委托理财账户总体上合在一起进行基金式运作，在买入和赎回基金单元时，按基金净值进行结算。其交易既有可能是每个基金持有人单独开立交易账户并全权委托，也可能是基金持有人控制一个主账户，但分仓操作。

　　目前，我国私募基金业作为庞大的灰色市场已经初具规模，由于资本市场的急剧扩张，引发了巨大的投资需求，大量证券公司从业人员跳槽出来成立资产管理公司自已做业务，人些人专业知识稔熟，有广泛的客户资源，其发展规模和以及对市场的影响与以往资产管理公司可以说是不可同日而语。根据有关报告，目前我国的私募基金掌握的资金量在7000亿以上，约占整个二级市场资金总量的40%，中国现有地下私募基金在规模上已经远远超过在深沪两地挂牌的封闭式基金。

　　目前国内私募基金表现形式主要有三种：即数量众多、规模较小的“工作室”；运作较为规范、规模较大的投资咨询（管理）公司；券商的代客理财业务。这三类基金的市场定位、资金运作方式、内部管理机制都有很大差异。 私募基金如此大的规模说明了经济和证券市场对私募基金是有需求的，并且这种需求是巨大的。同时也说明了在社会储蓄向股票市场投资的转化过程中存在着障碍和问题，使得这种转化不得不采取现在所说的私募基金的形式。私募基金是从灰色区域里出来的，私募基金如此大的规模说明了经济和证券市场对私募基金是有需求的，并且这种需求是巨大的。同时也说明了在社会储蓄向股票市场投资的转化过程中存在着障碍和问题，使得这种转化不得不采取现在所说的私募基金的形式。关于“私募基金”的定义，在我国，由于法律上没有明确私募基金的身份，所以私募基金大都潜伏于地下，暗箱操作，没有人确切知道它到底有多大，“私募基金”在国外有严格的法律定义，一般是由法律规定的信托关系或者契约关系所确定，因而主体角色明晰，责任边界清楚，权利义务对等，收益风险相称。而就国内所讨论的范围看，其所涉及的法律关系却十分复杂，信贷关系、信托关系、代理关系和产权关系混淆不清，普遍的看法是一大把银子捏在坏人手里，数量惊人，危害极大。

存在的问题

　　即使是合规的私募基金在机制上也存在明显的缺陷：私募基金由于受政府监管相对较宽松，操作缺乏透明度，有可能出现内幕交易、操纵市场等违规行为，这都不利于基金持有人利益的保护，在可能取得较高收益的同时，蕴藏着较大的投资风险，如基金管理者的道德风险、代理风险等。对我国尚处于地下的私募基金尙而言，所蕴含的问题也更多、更复杂。归纳起来主要有：

　　（1）法律障碍：私募基金所面临的根本性问题是其合法性。迄今为止，我国在立法上对私募基金尚是空白，投资基金法迟迟末能出台，其它相关法律法规对私募基金都是在禁止之列，如公司法、证券投资基金法、证券法等。从法律角度而言，国内所有私募基金的业务都是违法，至少是违规的，这也是私募基金所面临的最大障碍。 

　　（2）无序竞争造成市场混乱：由于实际意义上的私募基金表现形式多种多样，证券监管机构无法对其进行有效的监管，私募基金市场成为证券市场上的监管盲区，这也导致了该市场实际上处于无序竞争状态，主要表现在：没有准入门槛－虽然有相关法规对证券投资咨询资格进行了界定，但实际上有资格和没资格的咨询机构、工作室、投资公司、资产管理公司等都在从事着私募基金的业务，事实上私募基金市场的进入主体失控，谁都可以进入这一行业；没有行业规则－各种代客理财合约五花八门，其中很多都极不规范，而且也违返合同法的基本原则，如最为常见的保底、保息合约等，而一些资质较差的机构进行虚假承诺，进行超出保证能力的高风险投资，故意夸大收益率，结果导致保底、保本名不符实。

　　（3）监管缺位造成风险隐患：虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套监管、运作的方案，而且迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常，没有出现糸统性的信用危机，但由于缺乏外部监管加上此类业务本身就处于地下状态，使得基金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。从而孕育了很大的市场风险。而作为私募基金，除了面临这些市场风险外，更为直接的是由于法律和行业管理空白而带来的经营上的风险，由于市场竞争激烈、法律地位不确定，很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，基金的合约设计和运行中既没有内部的风险控制机制也没有外部的监督约束，再加上合约先天的法律缺陷，一旦市场大势发生逆转，基金经营的资产质量下降，将会引发很多金融风险。

　　与上述问题相关的情况有：商业银行违规放贷；上市公司巨额募集资金委托理财；国有企业资金非法进入资本市场；若干证券公司因委托理财巨额亏损，濒临破产；非规范证券投资咨询机构问题等等。

法律思考

　　笔者认为，投资基金的组织形式是这样一种集合投资方式的载体，它可以是公司型、契约型或其它形式。 投资基金的法律定位从本质上讲，不论何种形式的投资基金都是投资人将投资资金通过信托关系委托给基金管理人经营管理的金融组织关系，信托关系均占据实质性地位。所谓信托关系，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分财产的行为关系。信托是一种不同于股权、债权、租赁权等权益关系的特殊金融关系，信托关系有着独自特点，主要表现在：委托财产权的转移；受托人运作财产的独立性；财产运作的非盈利性和财产受益人的多元化等几个方面。这些特点与非信托契约相比，有着本质上的区别。因此，从法律上讲，投资基金包括私募基金是基于信托关系的金融制度，其法律构建也应以信托法为基础，同时不同的组织形式则还应遵守其相应的有关法律规章。 就我国法律框架而言，投资者从事经济与科技投资的经营方式主要有公司，包括有限责任公司与股份有限公司、合伙企业和个人独资企业。此外还有合作社（目前我国尚没有这方面的立法）等。但这类投资形式一是经营资本额受限制，二则专业化程度较低，三是投资成本较高，因此通过立法在面对现实的基础上明确私募基金的法律地位，公正公平地加以规范，制定相应的规则，严格监管，推动私募基金的健康发展。无视如此大规模的私募基金的存在，并不是负责的态度。如果进行取缔，我们很容易想象会给市场带来怎么样的后果。因此，私募基金合法化是一个不可抗拒的方向。